Una de las paradojas de los tiempos modernos es la arbitrabilidad de los contratos, donde una parte es una empresa internacional y la otra, un ente del Estado. Particularmente el tema adquiere relevancia si el ente está situado en un país latinoamericano. Dado que estas controversias tratan temas de infraestructura donde se encuentran decisiones políticas e inversiones sofisticadas, complejas y de alto riesgo. El arbitraje se presenta como el mecanismo predilecto para resolver estas disputas. Indudablemente el arbitraje constituye una modalidad de la administración de justicia que aporta seguridad, celeridad y alto nivel técnico en la solución de controversias derivadas de contratos públicos.
Por más de un siglo, las controversias derivadas de contratos públicos se han resuelto a través del arbitraje. Cabe recordar casos como Vice-Roid’ Egypte et la Compagnie Universelle du Canal de Suez (1864) relativo a una concesión; Lena Goldfiedls vs. Unión Soviética (1930) derivado de un contrato de concesión para explotar minas de oro; Compagnie du Katanga vs The Colony of the Belgian Congo concerniente a una concesión sobre la propiedad y explotación de derechos por 99 años respecto de Territorios del Congo Belga (1931).
En el sector petrolero, encontramos asuntos de gran relevancia como el Contrato celebrado por el Gobierno Imperial de Persia y Anglo-Persian Oil Company Ltd. (1933), relativo a una concesión para la exploración, extracción y refinación de petróleo. En igual forma, encontramos cláusula arbitral en el contrato de joint venture para desarrollar campos petroleros en Irán celebrado entre Sapphire y National Iranian Oil Company, así como, el contrato de concesión entre Petroleum Development Ltd y el Cheikh de Abu Dhabi celebrado en 1939, que permitió resolver los derechos sobre la plataforma continental que prolongan el territorio sobre el mar.
México no ha sido la excepción. Sin embargo, la teoría francesa de contratd’étato contratos administrativos que se encuentra inserta en el orden jurídico mexicano ha originado muchos inconvenientes para la arbitrabilidad de las controversias. Más aún, el principio constitucional de legalidad que rige los “actos de autoridad” agrega impedimentos ya que tales actos sólo pueden ser resueltos por cortes o tribunales judiciales a los que el Estado les ha conferido una jurisdicción exclusiva para resolver tales asuntos.
Instituciones estatales como la “rescisión administrativa” o la “terminación anticipada” de los contratos públicos no son materia de un arbitraje, ni la revocación de concesiones, autorizaciones ni actos de autoridad. Así se requiere para tales determinaciones una resolución judicial antes de reclamar daños y perjuicios en el arbitraje. Esto claramente está en contra del principio de justicia pronta y expedita.
Recientemente, toda la compleja maquinaria del orden jurídico mexicano se echó a andar con el Arbitraje ICC Caso no. 13613 entre Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. (COMMISA), y Pemex Exploración y Producción (PEP). COMMISA obtuvo un laudo arbitral por más de 300 millones de dólares. Este laudo se intentó ejecutar ante los Tribunales mexicanos. Sin embargo, el Tribunal Colegiado que conoció del asunto resolvió que el orden público estaba presente en este asunto, porque la rescisión administrativa es un “acto de autoridad” para salvaguardar los recursos financieros del Estado; por tanto, el laudo es nulo.
Insatisfechos con el resultado, COMMISA presentó una solicitud para confirmar el laudo en Nueva York. No es de sorprender que la Corte de Distrito de Nueva York haya confirmado el laudo. Al día de redacción de este artículo existe pendiente de resolución una apelación que interpuso PEP en contra de la decisión de la Corte.
Este asunto es de gran debate. El análisis del marco jurídico mexicano es de gran importancia por muchos motivos. Algunas de las mayores condenas en México se han hecho contra entes públicos. Además, reformas sustanciales se han hecho en materia de energía afectando a los medios de resolución de controversias. Si el Estado mexicano no resuelve esta situación pronto, muchos arbitrajes que se resuelvan en su contra serán ejecutados en otros países y diversas reclamaciones en arbitraje de inversión se harán presentes en el futuro cercano.