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De las cortes medievales de equidad a los tribunales CIADI de inversión.

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De las cortes medievales de equidad a los tribunales CIADI de inversión: innovación judicial, acciones colectivas y consentimiento al arbitraje

Orlando Cabrera

…casi me he determinado dejarlo al silencio; pero como éste es cosa negativa, aunque explica mucho con el énfasis de no explicar, es necesario ponerle algún breve rótulo para que se entienda lo que se pretende que el silencio diga y si no, dirá nada el silencio, porque ése es su propio oficio: decir nada. –sor Juana inés de la cruz, Respuesta a Sor Filotea, 1691

Introducción

El arbitraje de controversias colectivas1 es un sistema para la solución de con- troversias masivas que permanece casi intocado fuera de los Estados Unidos de América y España2. Existen escasos reglamentos de arbitraje específicamente diseñados para la solución de disputas colectivas3. Además, los ejemplos de reclamaciones colectivas en el derecho internacional, ya sea en los sistemas judiciales, cuasi-judiciales o arbitrales son muy poco conocidos.

Recientemente, el Tribunal Arbitral en el caso de Abaclat y Otros vs. República Argentina4 (“Abaclat”) emitió por mayoría una Decisión sobre Competencia y Admisibilidad (“Decisión”) que constituye el primer caso CIADI que plantea la pregunta si es posible tratar reclamaciones colectivas en el arbitraje de inversión. Dicha Decisión fue cuestionada fuertemente por la Opinión Disidente (“Opinión”) del Profesor Georges Abi-Saab5, en la cual discutió varias cuestiones relativas a la competencia arbitral. Existe duda si el arbitraje bajo el Convenio CIADI, las Reglas de Arbitraje del CIADI (“Marco CIADI”) y las disposiciones del TBI Argentina-Italia (“TBI”) pueden resolver controversias colectivas, ya que el Marco CIADI no contiene referencia alguna a los procedimientos colectivos como una forma posible de arbitraje.

La disyuntiva sobre la posibilidad de tratar controversias colectivas a la luz del Marco CIADI y las distintas disposiciones del TBI es importante, ya que hay noticias que una firma alemana de abogados está preparando una demanda colectiva contra Grecia en nombre de los tenedores de bonos griegos que se han visto obligados a formar parte de un canje de deuda de €206 mil millones, siendo la mayor reestructuración soberana en la historia, misma que se considera equivalente a una expropiación bajo el TBI Alemania-Grecia6.

¿Pueden los inversionistas presentar demandas colectivas bajo el Marco CIADI y las disposiciones del TBI? ¿Hasta dónde puede interpretarse el con- sentimiento? ¿Cuáles son los límites para la interpretación del consentimiento y los tratados? ¿Cómo se debe interpretar el silencio del Convenio CIADI? ¿Es necesario un “consentimiento secundario” dentro del Marco CIADI existente? ¿Cuándo estamos frente a un caso inadecuado para ser tratado como un proceso colectivo? Estas cuestiones serán tratadas en este artículo.

Como se verá, a partir de los hechos y la experiencia adquirida en el caso Abaclat, el Marco CIADI vigente y las disposiciones del TBI parecen estar poco diseñadas para el tratamiento de las acciones colectivas y no pueden ocuparse adecuadamente de los procedimientos colectivos. Sin embargo, se puede llegar a diferentes conclusiones tratándose de otras reglas de arbitraje y otros tratados bilaterales de inversión.

Este artículo se concentrará en la “acción colectiva” desarrollada bajo el Marco CIADI y las disposiciones derivadas del TBI en el caso Abaclat; por lo que se presentan algunas observaciones sobre la manera en que el Marco CIADI y las disposiciones del TBI fueron aprovechadas para desarrollar una reclamación colectiva. Las conclusiones se construirán sustentándose en estos principios. Este artículo no tratará otros temas del arbitraje de inversión, a no ser que estén relacionados con el objeto de estudio.

Hoy en día, nadie duda que el estudio sistemático del derecho comparado desempeña funciones vitales, tomando en cuenta que la ciencia del derecho incluye no solo las técnicas de interpretación, sino también el desarrollo de modelos con el fin de prevenir o resolver conflictos sociales7. Los doctrinarios consideran que el arbitraje colectivo se debe apoyar en los procedimientos judiciales, ya que el arbitraje es considerado como un sustituto de la justicia del Estado, pero que persigue el mismo fin8. Ante los escasos reglamentos sobre reclamaciones colectivas en el derecho internacional, parece factible cierto sustento en el derecho interno.

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  1. Los vocablos “acción colectiva”, “reclamación de masa” y “arbitraje colectivo” son usados en el presente artículo como términos neutros, sin apego a una jurisdicción específica y más apropiados para el desarrollo de estos procedimientos en derecho internacional. Cabe precisar que el término “acción de clase” está fuertemente arraigado en el idioma inglés; por tanto, “acción colectiva” y “acción de clase” pueden ser usados indistintamente cuando sea necesario. Ver Antonio Gidi, “Class Actions in Brazil – A Model for Civil Law Countries”, American Journal of Comparative Law, Vol. 51, 2003; p. 334-335. Disponible en http://ssrn. com/abstract=903188 ↩
  2. Véase “Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo”, artículos 56-62. ↩
  3. Cfr. AAA Supplementary Rules for Class Arbitrations, JAMS Class Arbitration Procedures, NAF Class Arbitration Procedures, y DIS-Supplementary Rules for Corporate Law Disputes. ↩
  4. Abaclat y Otros vs. República Argentina, (Caso CIADI No. ARB/07/5) Decisión sobre Competencia y Admisibilidad, 4 de agosto de 2011. ↩
  5. Abaclat y Otros vs. República Argentina, (CIADI Caso No. ARB/07/5) Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, Opinión Disidente, 28 de octubre de 2011. ↩
  6. James Wilson y Gerrit Wiesmann, “Germans seek lawsuits over Greek debt swap.” Financial Times, 12 de marzo de 2012. Disponible en: http://www.ft.com/intl/cms/s/0/79ed422c-6c67-11e1-bd0c-00144feab49a.html#axzz1wsOV7Gy4 . Al día de hoy sabemos que un banco de Eslovaquia y un accionista han iniciado un procedimiento CIADI relativo a la reestructura de deuda soberana griega; sin embargo, la solicitud de arbi- traje no es pública. Cfr. Poštová banka, a.s. and ISTROKAPITAL SE v. Hellenic Republic (ICSID Case No. ARB/13/8). ↩
  7. Konrad Zweigert y Hein Kötz, Introducción al derecho comparado, Oxford, México, 2002, p. 16. ↩
    1. ^Stacie I. Strong, “From Class to Collective: The De-Americanization of Class Arbitration”, Arbitration International, Vol.26, 2010. Disponible en http://ssrn.com/abstract=1656511 En este sentido, el arbitraje de inversión puede ser considerado como un sustituto para el uso de la fuerza militar y la protección diplomática. ↩